论冲突法上的侵权类型化与法律选择 下载 pdf 百度网盘 epub 免费 2025 电子版 mobi 在线

　　《论冲突法上的侵权类型化与法律选择》在对法律的性质和法律关系的性质进行梳理后，主要分析了三个基本的理论前提：首先是主权，它既是冲突法的基本原则，也是法律选择理论和立法的基础，主要表现为法律选择规则中属地要素和属人要素在主权国家的立法政策上的重要意义；其次是市民社会的精神，它既是私法的基本精神，也是法律选择中当事人自治的社会基础；*后是全球化背景下的法律多元化，它拓展了产生法律规范的社会共同体的外延，对属人法内涵的理解和法律选择具有重要意义。

引论

章 冲突法上的侵权类型化问题的提出

节 冲突法理论基础的历史考察

第二节 冲突法上法律与法律关系的性质

第三节 冲突法上的侵权类型化问题分析

第二章 侵权类型化的理论基础

节 主权在侵权类型化上的解读

第二节 私权自治在侵权类型化上的解读

第三节 法律全球化在侵权类型化上的意义

第三章 冲突法上的侵权类型化

节 侵权类型化的理论与立法现状

第二节 冲突法上侵权类型划分的标准与基本类型

第三节 属地性侵权的界定

第四节 属人性侵权的界定

第五节 自治性侵权的界定

第六节 混合性侵权的界定

第七节 法律选择中侵权类型之间的关系

第四章 一般侵权的类型化分析

节 一般侵权在冲突法上的类型化的历史分析

第二节 侵权法律选择的现代演进与复杂化

第三节 一般侵权法律选择规则的类型化分析

第四节 对一般侵权类型化分析的总结

第五章 几种特殊侵权的类型化分析

节 产品侵权的法律选择

第二节 不正当竞争侵权的法律选择

第三节 人格权侵权的法律选择

第四节 对特殊侵权类型化分析的总结

第六章 侵权类型化与中国的侵权法律选择

节 关于侵权类型化的基础的中国分析

第二节 我国一般侵权法律选择规则的类型化分析

第三节 我国特殊侵权法律选择规则的类型化分析

结语

参考文献

　　谌建，1970年生，江西修水人，法学博士，江西财经大学法学院讲师。1990年师范学校毕业后曾做过乡村小学教师，1992年起一直在司法行政单位工作。20年后的2012年从武汉大学博士研究生毕业后重新回到讲台。

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《论冲突法上的侵权类型化与法律选择》：

　　四、立法上的侵权类型化的特点与结论

　　由于以主权国家为基本立法主体的各种共同体，其法律效力的范围取决于属地要素、属人要素和自治性要素，而主张其效力范围的实体法目的和政策因素影响这法律选择规则（或方法）中这三方面要素作为连结点的选择，因而，涉外侵权在立法上也总可以归类为三种基本的类型，即属地性侵权、属人性侵权和自治性侵权。不过在一般侵权的法律选择规则中，这三种类型的表现和识别在各国立法上确实存在较大的差异的。

　　1.类型种类上的差异。各国立法上关于侵权法律选择的依据是该国的主权权力的范围，因而该国选择属地要素、属人要素或者允许当事人自治来决定侵权的准据法主要取决于该国对主权的行使的内容和方式。强调主权的属地性和法律关系的属地性的国家，其法律也以属地范围为基础，因而侵权法律选择上就只有以侵权属地要素选择准据法的一种情形；不仅强调属地性，而且也不忘对本地居民的属人管辖的国家（这往往是外向型国家），侵权法律选择也会将属人要素考虑进去；而在私人领域尽可能限制主权权力干预的国家，还会将选择法律的自由在一定条件下交与当事人。因此，在立法上或法院的判例规则中，各国对这三种类型的侵权的选择既有可能只有其中的一两种，也可能包括全部三种类型。

　　2.类型识别上的差异。即使承认了属地、属人和自治是法律选择的“三根柱子”，但这三根柱子如何支起整个侵权法律选择的大厦，不同背景下的国家则是有各自不同的要求的，因为要造什么样的大厦是由该国自己决定的。

　　（1）将侵权作为属地性法律关系来对待，需要将侵权地域化于一定的地理空间。如何在涉及多个法域的跨境侵权中选择一个或几个属地要素来确定侵权的所在地呢？这就需要考虑国内实体法的目的、政策和价值取向，而这在不同国家是很可能不同的，因而属地要素的选择在各国间表现出多样化的特点。各国一般将属地要素作为侵权法律选择的基本连结点，除了政策因素，重要原因是属地性法域的实体法都具有属地效力，属地主权是国家主权的基本要素，属地要素客观上容易确定以及立法传统习惯上的惯性。

　　（2）将侵权作为属人问题来对待时，按主权的属人权威来说，它只能管本国的国民，因而只有具有相同国籍时才能适用；不过有的国家认为国籍只是名义上与一国的联系，实际住所才是属人管辖的依据，因为建立住所本身包含了当事人实际加入该法域形成的共同体之中，所以具有共同住所是将侵权界定为属人性质并适用属人法的依据。不过具有共同国籍或住所作为属人性侵权，需以彼此认知这一事实为前提，尽管立法上都没有这样的规定。既然当事人认知是属人法适用的前提，进一步的结果就是当事人具有某种相同非国家共同体身份.或者具有某种先存的事实或法律关系时，也可以作为属人性侵权进行法律选择的必要。一国出于国内法的政策、目的或利益选择在什么条件下和范围内按侵权的属人性选择准据法，在立法中有较大的不同。

　　（3）如果在实体法上侵权是一种公法关系（类似于犯罪），当事人自治选择准据法是不可想象的（尽管在刑法上有辩诉交易制度，那只是实体法上允许的当事人和解的一部分，而不是法律选择自由的范围——公法的排除）。即使是一种私法关系，也需各国根据实体法的目的和政策考虑是否可以给予当事人法律选择自由的空间，以及如果允许则需在什么条件下和什么范围内。这在各国的立法上也有较大的不同。

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